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No Green Pass: assenza ingiustificata e conseguenze sulla busta paga

26 Ottobre 2021

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Il lavoratore non titolare di esenzione che è sprovvisto di Green Pass valido al momento dell’accesso al luogo di lavoro, dal 15 ottobre 2021, è considerato assente ingiustificato fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine ultimo dello stato di emergenza sanitaria. Pur non essendo previste conseguenze disciplinari, il lavoratore per i giorni di assenza ingiustificata perde non solo la retribuzione, ma anche tutti gli altri compensi o emolumenti ad essa connessi, quali indennità di mansione, premi di produttività e buoni pasto.

Ma quali sono tutte le conseguenze per il lavoratore inottemperante all’obbligo di Green Pass?
Il comma 6 dell’art. 3 del D.L. n. 127/2021 che ha introdotto nel “corpus” del D.L. n. 52/2021 l’articolo 9-septies dispone che: ”I lavoratori di cui al comma 1, nel caso che comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o, qualora risultino privi della predetta documentazione al momento dell’accesso al luogo di lavoro (ne sono esonerati unicamente coloro che sono in possesso di idonea certificazione medica redatta secondo i criteri stabiliti in una circolare del Ministero della Salute), sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione, né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

Alla luce di tale previsione nessuna contestazione disciplinare secondo la procedura prevista dall’art. 7 della legge 300/1970 o dal CCNL applicato in azienda è possibile, neanche sotto forma di mero richiamo verbale. Un provvedimento nascente della mancata presentazione di “Green Pass” sarebbe nullo, poiché contrario alla ratio della norma. Pertanto l’assenza ingiustificata che qui interessa non ha effetti sul rapporto di lavoro, atteso che il legislatore parla di “diritto alla conservazione” fino al prossimo 31 dicembre. E qui appare netta la differenza con l’assenza ingiustificata “normale” o di natura disciplinare in quanto quest’ultima se prolungata può portare al licenziamento c. d. per giusta causa.

Dunque quali sono le ripercussioni per il lavoratore inottemperante?
❌ Non prestando attività lavorativa, il dipendente non ha diritto alla retribuzione per i giorni di assenza;
❌ Per tali giornate non percepisce le indennità legate alle sue mansioni quali ad esempio l’indennità di cassa, di rischio o di lavoro disagiato;
❌ Non ha diritto alla quota del premio di produttività se, ad esempio, tra i criteri per la fruizione è prevista la presenza in servizio;
❌ Non ha diritto ai buoni pasto;
❌ Potrebbero esserci conseguenze anche sul TFR dato che, ai sensi dell’art. 2120 c.c. l’ammontare è uguale, per ciascun anno, alla somma della retribuzione utile, divisa per 13,5: l’assenza ingiustificata bloccando la retribuzione per i giorni di assenza, comporta che gli stessi non possono rientrare in tale computo;
❌ Per le giornate di assenza il datore di lavoro non versa i contributi previdenziali ed assistenziali in quanto l’assenza è assimilabile ad una sospensione;
❌ Se il lavoratore, sprovvisto di Green Pass, è titolare di un contratto a tempo determinato o di somministrazione a termine, i giorni di assenza non possono essere recuperati ex lege alla scadenza del rapporto.

Da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo anche la questione relativa alle assenze per malattia pre e post 15.10.2021.
Prevale l’indennità di malattia o l’assenza ingiustificata?
In assenza di precise indicazioni si potrebbe, ragionevolmente, rispondere nel modo che segue:
? Se l’evento morboso è precedente o coincidente alla data del 15 ottobre prevale anche per il lavoratore sprovvisto di Green Pass lo stato di malattia e dunque avrà diritto alla relativa indennità;
? Viceversa se il lavoratore dopo il 15 ottobre è “assente ingiustificato” per mancato possesso del Green Pass e presenti poi un certificato di malattia, prevale la qualificazione di “assenza ingiustificata” e dunque il lavoratore non ha diritto al trattamento economico di malattia.

A sostegno di una simile interpretazione milita innanzitutto la natura previdenziale del trattamento di malattia, quale ristoro per il lavoratore che – per cause a lui non imputabili – non può offrire la prestazione lavorativa. Nel caso che ci occupa, l’evento morboso è occorso in un momento in cui il lavoratore – per sua scelta personale – si trovava in una condizione di “assenza ingiustificata” e dunque non poteva offrire la prestazione.

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